In house – koniec konkurencji w usługach publicznych?

In house – koniec konkurencji w usługach publicznych?

Na gruncie ustawy o gospodarce komunalnej (Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, Dz.U.2017.827 – t.j.) jednostki samorządu terytorialnego mają swobodę, co do wyboru form i sposobu realizacji zadań z zakresu gospodarki komunalnej. Mogą one zatem realizować te zadania samodzielnie, np. w formie zakładu budżetowego lub spółki komunalnej, albo zlecać ich realizację podmiotom zewnętrznym – najczęściej wyłaniając wykonawców w drodze przetargu nieograniczonego na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych (Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Dz.U.2017.1579 – t.j.). Przeprowadzanie procedur konkurencyjnych na świadczenie usług o charakterze użyteczności publicznej stymuluje konkurencję na rynku tych usług i z punktu widzenia świadczących je komercyjnie przedsiębiorców jest pożądanym zjawiskiem.

Niejednokrotnie gminy realizują usługi publiczne we własnym zakresie, bądź przez spółki komunalne. Spółka komunalna posiada osobowość prawną i jest podmiotem odrębnym od gminy. Może zatem zarówno ubiegać się o zamówienie publiczne na świadczenie usług publicznych w ramach procedur konkurencyjnych organizowanych przez gminę, na takich samych zasadach, jak każdy inny przedsiębiorca lub otrzymać takie zamówienie z pominięciem procedur konkurencyjnych (tzw. zamówienie in house). Gminy często decydują się na to drugie rozwiązanie eliminując tym samym konkurencję.

Co do zasady, spółki komunalne tworzone są w celu wykonywania określonych usług publicznych, ale niejednokrotnie konkurują też na rynku z podmiotami prywatnymi (w tym prowadząc dodatkową działalność komercyjną). Sytuacja, w której podmiot finansowany z środków publicznych, uzyskujący od gminy zamówienia w trybie in house, jest jednocześnie pełnoprawnym uczestnikiem konkurencyjnego rynku i wykorzystuje na nim swoją przewagę – budzi istotne kontrowersje. Zagadnienie to zostało już dwie dekady temu dostrzeżone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w którym wypracowano ogólne warunki, na jakich jednostka samorządu terytorialnego może bezprzetargowo udzielać zamówień tzw. podmiotom wewnętrznym (Orzeczenie w sprawie C-107/98 Teckal Srl przeciwko Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia). W związku z nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie 1 stycznia 2017 r., kryteria podmiotu wewnętrznego i warunki udzielania im zamówień zostały dodatkowo doprecyzowane w polskim porządku prawnym. Obecnie gmina może zlecić świadczenie usług własnej spółce w ramach zamówienia z wolnej ręki, jeżeli sprawuje nad tą spółką kontrolę odpowiadającą kontroli nad własnymi wydziałami. Polegać ma ona na wywieraniu dominującego wypływu na istotne decyzje i cele strategiczne spółki, w spółkę nie może być zaangażowany kapitał prywatny oraz ponad 90% przychodów tej spółki – w okresie 3 lat poprzedzających udzielenie zamówienia – musi pochodzić z realizacji zadań powierzonych jej przez gminę macierzystą. Ponadto, finansowanie tak zleconych usług podlega rygorystycznym unijnym przepisom o pomocy publicznej, określającym zasady finansowania usług w ogólnym interesie gospodarczym.

Dodatkowo fakt, że spółka komunalna spełnia kryteria podmiotu wewnętrznego nie oznacza jednak zawsze, że decyzja o bezprzetargowym udzieleniu jej zamówienia będzie legalna. Gmina jako osoba prawna organizująca usługi o charakterze użyteczności publicznej uznawana jest za przedsiębiorcę na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz.U.2017.229 – t.j.). Podejmując decyzję o powierzeniu określonych usług własnej spółce gmina wpływa na konkurencję, potencjalnie naruszając interesy przedsiębiorców świadczących na danym rynku takie usługi na zasadach komercyjnych. Decyzja gminy nie może być zatem oderwana od uwarunkowań rynkowych. Jeżeli więc okaże się, że gmina na danym rynku posiada status dominanta, a usługa publiczna o zbliżonej jakości i na podobnych warunkach mogłaby być świadczona bez ograniczania konkurencji, tj. przez zewnętrznych wykonawców – decyzja o zleceniu usług własnej spółce bez przetargu może być uznana za nadużycie przez gminę pozycji dominującej.

Przedsiębiorcy z branży komunalnej powinni zatem zawsze weryfikować decyzje gmin o zamykaniu rynku. Decyzja o udzieleniu zamówienia in house powinna być bowiem oparta na rzetelnej ocenie przesłanek formalnych oraz na analizie rynku usług publicznych. Bezrefleksyjne udzielenie zamówienia in house otwiera dla konkurentów drogę do zaskarżenia takiej decyzji w drodze odwołania w trybie prawa zamówień publicznych, a także może skutkować nieważnością umowy zawartej przez gminę jako dominanta.

O autorze artykułu

Jakub Miziołek
Jakub Miziołek
Adwokat zajmujący się doradztwem gospodarczym. Specjalista z zakresu prawa gospodarczego zarówno prywatnego jak i publicznego oraz z zakresu prawa spółek handlowych. Doradzał podmiotom zarówno sektora publicznego jak i prywatnego w kwestiach związanych z realizacją zadań publicznych oraz gospodarki komunalnej. Uczestniczył w procesach restrukturyzacji i prywatyzacji spółek Skarbu Państwa, a także prowadził szereg szkoleń z zakresu prawa zamówień publicznych.